Redelijkheid en billijkheid

De sollicitatiefase kan worden beschouwd als een soort precontractuele fase die voor-namelijk wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.’ Het komt erop neer dat partijen hun gedrag moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Dat brengt met zich dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium kunnen zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen strijdig met de goede trouw moet worden geacht. Dit omdat partijen over en weer erop mochten vertrouwen dat een contract in welke vorm dan ook uit de onderhandelingen tot stand zou komen, aldus de Hoge Raad in 1982.

Opgesteld, als de aan de uitvoering van de arbeid verbonden risico’s voor de gezondheid en de veiligheid door gangbare maatregelen, in overeenstemming met de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd. De begrippen `stand der wetenschap’ en `professionele dienstverlening’ zijn niet nieuw; zij zijn ontleend aan de Arbowet (zie art. 3 lid 1 aanhef Arbowet) en dat brengt met zich dat daar-aan dan ook dezelfde betekenis moet worden gegeven. Het zijn toetsingscriteria voor een goed arbeidsomstandighedenbeleid.

Met het criterium ‘stand van de wetenschap’ wordt beoogd dat de werkgever bij de vormgeving van zijn beleid rekening houdt met de ontwikkelingen die door vakdeskundigen in brede kring worden aanvaard. De term `professionele dienstverlening’ heeft betrekking op de dienstverlening door een of meer deskundige personen of de arbodiensten (zie art. 14 lid 1 onderdeel c en lid 8 j° art. 14a lid 2 Arbowet) en dan met name op de rol die zij spelen in het geven van adviezen.’

Het BAK geeft ook aan dat de (aanstaande) werkgever die een aanstellingskeuring van een (aspirant-)werknemer verlangt, de zogenoemde keuringvrager (zie art. 1 onderdeel c WMK) de aan de vervulling van de functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid schriftelijk moet vastleggen. Ook moet hij het doel van de keuring, de vragen die over de gezondheid zullen worden gesteld en de medische onderzoeken die mogen worden verricht, schriftelijk vastleggen. Voordat de keuringvrager respectievelijk de werkgever een en ander op schrift stelt, moet hij daarover schriftelijk ad-vies vragen aan een of meer deskundige personen of de arbodienst. Ook moet hij hen advies vragen over de rechtmatigheid van de keuring.

Het gaat dan om de beantwoording van de vraag of een aanstellingskeuring, als wordt gekeken naar de te verrichten arbeid, gerechtvaardigd is. Zo wordt bewerkstelligd dat bij de advisering wordt uitgegaan van het wettelijke kader, zoals opgenomen in de WMK en het BAK. Bovendien wordt verwacht dat het uitdrukkelijk betrekken van de rechtmatigheid van de keuring in de adviesaanvraag een preventieve werking heeft, waardoor onrechtmatige aanstellingskeuringen kunnen worden voorkomen.

Om te voorkomen dat de aanstellingskeuring voor een ander doel wordt gebruikt dan het bepalen van de specifieke medische geschiktheid voor de desbetreffende functie, schrijft de WMK voor dat een aanstellingskeuring pas aan het einde van het selectie-proces mag plaatsvinden (zie art. 4 lid 2 WMK). Dit uitgangspunt brengt met zich dat wordt beslist over de geschiktheid voor de functie, voordat de medische aspecten aan de orde komen.

Om te vermijden dat de wettelijke regeling van de aanstellingskeuring ertoe leidt dat vragen over de gezondheidstoestand worden verplaatst naar een andere fase van de selectieprocedure, is bepaald dat bij andere beoordelingen dan de medische keuring geen vragen mogen worden gesteld noch anderszins inlichtingen mo-gen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over zijn verzuim door ziekte in het verleden (zie art. 3 WMK).

Als dat niet gebeurt, dan verzetten de redelijkheid en billijkheid zich naar de mening van de rechtbank tegen een aanspraak op (verdere) loondoorbetaling tijdens ziekte als in ver-band met de kwaal die is verzwegen de betrokkene arbeidsongeschikt is. De Hoge Raad heeft al in 1981 overwogen dat het verzwijgen van een kwaal een reden kan zijn voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden, het zogenoemde ontslag op staande voet, als de betrokken werknemer wist of had moeten begrijpen dat die kwaal hem ongeschikt maakt voor de dienstbetrekking waarnaar hij heeft gesolliciteerd.

In dit geval was het een lasser die aan astmatische bronchitis leed. Een paar jaar later is door de Hoge Raad aangegeven dat het verzwijgen van een handicap voor de werkgever een dringende reden voor opzegging kan opleveren als hij als gevolg van die handicap niet alle overeengekomen werkzaamheden van de werknemer kan vragen.