Redelijkheid en billijkheid

De sollicitatiefase kan worden beschouwd als een soort precontractuele fase die voor-namelijk wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.’ Het komt erop neer dat partijen hun gedrag moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Dat brengt met zich dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium kunnen zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen strijdig met de goede trouw moet worden geacht. Dit omdat partijen over en weer erop mochten vertrouwen dat een contract in welke vorm dan ook uit de onderhandelingen tot stand zou komen, aldus de Hoge Raad in 1982.

Opgesteld, als de aan de uitvoering van de arbeid verbonden risico’s voor de gezondheid en de veiligheid door gangbare maatregelen, in overeenstemming met de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd. De begrippen `stand der wetenschap’ en `professionele dienstverlening’ zijn niet nieuw; zij zijn ontleend aan de Arbowet (zie art. 3 lid 1 aanhef Arbowet) en dat brengt met zich dat daar-aan dan ook dezelfde betekenis moet worden gegeven. Het zijn toetsingscriteria voor een goed arbeidsomstandighedenbeleid. Met het criterium ‘stand van de wetenschap’ wordt beoogd dat de werkgever bij de vormgeving van zijn beleid rekening houdt met de ontwikkelingen die door vakdeskundigen in brede kring worden aanvaard. De term `professionele dienstverlening’ heeft betrekking op de dienstverlening door een of meer deskundige personen of de arbodiensten (zie art. 14 lid 1 onderdeel c en lid 8 j° art. 14a lid 2 Arbowet) en dan met name op de rol die zij spelen in het geven van adviezen.’

Het BAK geeft ook aan dat de (aanstaande) werkgever die een aanstellingskeuring van een (aspirant-)werknemer verlangt, de zogenoemde keuringvrager (zie art. 1 onderdeel c WMK) de aan de vervulling van de functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid schriftelijk moet vastleggen. Ook moet hij het doel van de keuring, de vragen die over de gezondheid zullen worden gesteld en de medische onderzoeken die mogen worden verricht, schriftelijk vastleggen. Voordat de keuringvrager respectievelijk de werkgever een en ander op schrift stelt, moet hij daarover schriftelijk ad-vies vragen aan een of meer deskundige personen of de arbodienst. Ook moet hij hen advies vragen over de rechtmatigheid van de keuring.

Het gaat dan om de beantwoording van de vraag of een aanstellingskeuring, als wordt gekeken naar de te verrichten arbeid, gerechtvaardigd is. Zo wordt bewerkstelligd dat bij de advisering wordt uitgegaan van het wettelijke kader, zoals opgenomen in de WMK en het BAK. Bovendien wordt verwacht dat het uitdrukkelijk betrekken van de rechtmatigheid van de keuring in de adviesaanvraag een preventieve werking heeft, waardoor onrechtmatige aanstellingskeuringen kunnen worden voorkomen.

Om te voorkomen dat de aanstellingskeuring voor een ander doel wordt gebruikt dan het bepalen van de specifieke medische geschiktheid voor de desbetreffende functie, schrijft de WMK voor dat een aanstellingskeuring pas aan het einde van het selectie-proces mag plaatsvinden (zie art. 4 lid 2 WMK). Dit uitgangspunt brengt met zich dat wordt beslist over de geschiktheid voor de functie, voordat de medische aspecten aan de orde komen. Om te vermijden dat de wettelijke regeling van de aanstellingskeuring ertoe leidt dat vragen over de gezondheidstoestand worden verplaatst naar een andere fase van de selectieprocedure, is bepaald dat bij andere beoordelingen dan de medische keuring geen vragen mogen worden gesteld noch anderszins inlichtingen mo-gen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over zijn verzuim door ziekte in het verleden (zie art. 3 WMK).

Als dat niet gebeurt, dan verzetten de redelijkheid en billijkheid zich naar de mening van de rechtbank tegen een aanspraak op (verdere) loondoorbetaling tijdens ziekte als in ver-band met de kwaal die is verzwegen de betrokkene arbeidsongeschikt is. De Hoge Raad heeft al in 1981 overwogen dat het verzwijgen van een kwaal een reden kan zijn voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden, het zogenoemde ontslag op staande voet, als de betrokken werknemer wist of had moeten begrijpen dat die kwaal hem ongeschikt maakt voor de dienstbetrekking waarnaar hij heeft gesolliciteerd. In dit geval was het een lasser die aan astmatische bronchitis leed. Een paar jaar later is door de Hoge Raad aangegeven dat het verzwijgen van een handicap voor de werkgever een dringende reden voor opzegging kan opleveren als hij als gevolg van die handicap niet alle overeengekomen werkzaamheden van de werknemer kan vragen.

Het aangaan van de arbeidsovereenkomst

Werving en selectie
Voorafgaand aan het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst vindt het proces van werving en selectie plaats. Daarin ontmoeten de vraag van arbeidsorganisaties en het aanbod van arbeid elkaar. Het doel van de selectie is een zodanige bezetting van een arbeidsplaats dat deze zowel door de sollicitant als door de arbeidsorganisatie positief wordt gewaardeerd. Binnen arbeidsorganisaties bestaat er een veelheid van functies met heel verschillende taak-inhouden. Ook individuen die hun arbeid aanbieden, verschillen in capaciteiten, opleiding en ervaring. Het beroep dat een arbeidsorganisatie doet op het arbeidsaanbod is dan ook niet gericht op het totale arbeidsaanbod. Er wordt gezocht naar personen met bepaalde kwaliteiten, die aansluiten bij de vereisten van de functie. Dit gebeurt in het selectieproces. Het uiteindelijke doel van beide betrokken partijen, de sollicitant en de aspirant-werkgever, is het afsluiten van een arbeidsovereenkomst.” Of het wenselijk is dat zij die overeenkomst aangaan is afhankelijk van de informatie die zij over en weer uitwisselen.

Zowel de aspirant-werkgever als de sollicitant hebben informatie nodig om tot een verantwoorde beslissing te komen.” In de praktijk betekent dit echter vaak dat het accent in de sollicitatieprocedure ligt op het verschaffen van informatie door de sollicitant over zichzelf. Hoe men het ook draait, wendt of keert, in de selectieprocedure is de sollicitant de (economisch) zwakkere partij. Maar daar moet dan wel bij worden aangetekend, dat zijn positie voor een deel ook wordt bepaald door de situatie op de arbeidsmarkt. Bij een sterke arbeidsmarktpositie kan een sollicitant zich meer veroorloven dan bij een slappe arbeidsmarkt. Na deze wat algemene beschouwing rond werving en selectie worden nu in het kort de posities van beide partijen, de aspirant-werkgever en de sollicitant, geschetst.

De aspirant-werkgever
De aspirant-werkgever heeft een alleszins redelijk belang; hij wil namelijk die sollicitant selecteren die naar zijn idee het meest geschikt is voor de te vervullen vacature. Nu zijn er aanbevelingen’ en codes tot stand gebracht”, die een leidraad moeten vormen bij het tot stand brengen van doelmatige en zorgvuldige wervings- en selectieprocedures in ondernemingen. De rol van de overheid bij de bescherming van de sollicitant is als volgt.’ Het uitgangspunt is dat het onderwerp werving en selectie in eerste instantie tot de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers behoort. In dat licht bezien kan de wet- en regelgeving beperkt blijven tot die situaties waar fundamentele waarden in het geding zijn en waarvan de bescherming niet kan worden overgelaten aan de partijen in kwestie. Concreet gaat het dan om wetgeving op het terrein van de medische keuringen (zie onderdeel Wet op de medische keuringen) en van de gelijke behandeling, bijvoorbeeld op grond van handicap of chronische ziekte of geslacht.

Daarnaast staan de sollicitant nog de gebruikelijke rechtsmiddelen ter beschikking. Zo kan hij een beroep doen op een onrechtmatige daad van de werkgever (art. 6:162 BW) als er sprake is van aantasting van zijn privacy. De kans dat een dergelijk beroep slaagt, moet niet al te hoog worden ingeschat. Hij moet namelijk bewijzen dat hij (immateriële) schade heeft geleden als gevolg van het handelen van de werkgever, maar dat niet alleen: hij moet ook de rechter ervan overtuigen dat er sprake is van een schending van de privacy. Dat laatste is wel eenvoudiger als de werkgever bepaalde normen die zijn vastgelegd in een voor hem geldende gedragscode heeft geschonden.

De arbeidsovereenkomst

Loon

De bindende aanwijzingen worden gegeven bij het uitvoeren van zijn opdracht. Het gaat in dit soort situaties dan vaak om incidentele arbeid. Bij structurele arbeid zal er meestal wel sprake zijn van een gezagsverhouding. Op het element ‘gezagsverhouding’ wordt dieper ingegaan. Niet alleen in de omschrijving van de arbeidsovereenkomst komt het begrip ‘loon’ voor. Het wordt op meerdere plaatsen gebruikt, maar toch is er geen omschrijving van het begrip gegeven. Onder ‘loon’ in het kader van de arbeidsovereenkomst moet worden verstaan: de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid.” Met andere woorden: loon in het kader van de arbeidsovereenkomst is niets anders dan de tegenprestatie voor de geleverde arbeid. Het element ‘loon’ komt uitgebreid aan de orde.

Arbeid
De te verrichten arbeid kan vrijwel iedere willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard. Noch de aard noch het doel van de werkzaamheden is van doorslaggevende betekenis.’ Van arbeid is al sprake als arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld ten behoeve van de werkgever. De pure beschikbaarheid, ongeacht de vraag of dat in- of ontspanning met zich brengt, levert arbeid op: dus ook slapen en wachten. Overigens is het niet noodzakelijk dat tijdens de hele looptijd van de arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. Denk daarbij aan de werk-nemer die ziek is of de werknemer die door de werkgever op non-actief is gesteld; de arbeidsovereenkomst blijft in die situaties gewoon voortbestaan.’ Het element ‘arbeid’ wordt uitvoerig behandeld.

Gedurende zekere tijd
Een arbeidsovereenkomst kan worden aangaan voor een onbepaalde, maar ook voor een bepaalde tijd.’ In dat geval komen de werkgever en de werknemer overeen voor welke termijn die overeenkomst wordt aangegaan. Deze termijn kan in tijdseenheden worden vastgesteld, zoals een jaar, een paar maanden of paar weken en zelfs voor een paar dagen. Maar deze termijn kan evengoed ook op een andere manier worden vastgelegd, bijvoorbeeld voor de duur van een bepaald werk” of tot aan het herstel van een zieke werknemer.’ Van belang is dat het einde van de arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar is, met andere woorden: het einde van de overeenkomst wordt niet bepaald door een van de betrokken partijen.

Op dit punt verschilt de arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd van de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, omdat in dat geval het einde van de overeenkomst juist afhankelijk is van een handeling.
De bedoeling van het element ‘gedurende zekere tijd’ is geweest om de arbeidsovereenkomst 11 te onderscheiden van de beide andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, te weten de overeenkomst tot aanneming van werk en de overeenkomst tot op-dracht. Op het element ‘gedurende zekere tijd’ wordt nader ingegaan.

Rechtsgebied arbeidsrecht

arbeidsrecht
arbeidsrecht

Het arbeidsrecht kan worden omschreven als het geheel van regels met betrekking tot de arbeidsverhouding van de beroepsbevolking in loondienst bij zowel het bedrijfsleven als de overheid. Het gaat hierbij zowel de individuele als de collectieve verhoudingen tussen enerzijds werkgever en anderzijds werknemer. Meestal wordt het begrip arbeidsrecht beperkt tot het bedrijfsleven en wordt het geheel van regels dat betrekking heeft op het niet zelfstandiger gedeelte van de beroepsbevolking werkzaam in het bedrijfsleven, ambtenaren recht genoemd. Men gebruikt ook wel de term sociaal recht.

Men moet sowieso niet al te veel waarde geven aan het begrip arbeidsrecht en de omschrijving hiervan. Het is niks anders dan een gereedschap om een onderscheid te maken met andere rechtsgebieden. Ook is het altijd niet makkelijk om zo een breed begrip structureel te gebruiken. Wanneer we een onderscheid maken in het arbeidsrecht kunnen we naar gebieden kijken waar op gedoeld wordt zoals arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden of medezeggenschap. Maar we kunnen bijvoorbeeld ook kijken naar de bron van het recht, waar de regels vandaan komen: zoals de wet, het contractueel arbeidsrecht of het cao recht. Maar we kunnen ook kijken naar het werkend gebied zoals algemeen geldend arbeidsrecht, EN contractueel recht. Meestal wordt het onderscheid gemaakt tussen individueel arbeidsrecht een collectief arbeidsrecht, maar deze indeling is zo grof nu veel individueel arbeidsrecht ook algemeen geldend is en het collectieve naast collectief ook individuele aanspraken kent.

Het collectieve arbeidsrecht
het collectieve arbeidsovereenkomst is het geheel van rechtsregels dat werking heeft op de verenigde werkgevers en werknemers, de collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden, de invloed van overheden op deze onderhandelingen en bijvoorbeeld het collectieve actie recht. Hier kan het medezeggenschap schrijft aan toegevoegd worden, voor zover de wetgever collectieve regelingen gelijk gesteld in schriftelijke overeenstemming. Het collectieve arbeidsovereenkomst wordt ook wel het, in Nederland, geldende systeem van arbeidsverhoudingen genoemd.

Het individuele arbeidsrecht
anders dan bij het collectieve arbeidsovereenkomst, heeft het individuele arbeidsrecht betrekking op de inhoudelijke normering die van toepassing is op de individuele relatie tussen de werkgever en werknemer. Het uitgangspunt hiervan is de arbeidsovereenkomst. Alle rechtsregels betreffende tot de totstandkoming, inhoud en het beëindigen van een arbeidsovereenkomst valt onder het arbeidsovereenkomstenrecht. Hierbij staat de contractvrijheid centraal, dit houdt in dat de afspraken tussen partijen en ook de wet de gewoonte en bepaalde algemene eisen centraal. De arbeidsovereenkomst is dus een gewone overeenkomst, zo bekeken.

Toch zijn er veel wettelijke regelingen die deze vrijheid van werkgever en werknemer beperken, een soort compensatie voor de ongelijkheid tussen partijen. Immers er is veel machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Aanvullende wettelijke regels kunnen aanvullend of regelend recht zijn, er kan dus van worden afgeweken bij overeenkomst bijvoorbeeld. De wet wil dan bijvoorbeeld voorzien in een regeling wanneer de partijen werkgever – werknemer dat zelf niet hebben gedaan. Hiervan kan dan alleen bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken deze overeenkomst kan zowel individueel als collectief (cao) zijn.

Verder bestaat er driekwart dwingend recht: alleen bij cao en dus niet bij individuele arbeidsovereenkomst kan hiervan worden afgeweken. Ook bestaat er dwingend recht, hiervan kan helemaal niet worden afgeweken, dit is nietig of vernietigbaar. Ook kent het arbeidsovereenkomstenrecht een bron van recht die bij andere overeenkomsten niet geldt, dit is de cao waarvan arbeidsvoorwaarden neerslaan op de individuele arbeidsovereenkomst. De individuele arbeidsovereenkomst wordt als het ware gevormd door de cao. Men noemt dit de doorwerking van cao bepalingen in de arbeidsovereenkomst. Dit kan alleen wanneer beide partijen, zowel werkgever als werknemer, aan de cao zijn gebonden.

Onze arbeidsrechtadvocaten houden zich bezig met de arbeidsovereenkomst van begin tot einde: van sollicitatie tot pensioen en ontslag en zelfs daarna, bijvoorbeeld als een concurrentiebeding wordt overtreden. Ook assisteren wij bij reorganisaties, overnames en OR-aangelegenheden. Wij volgen de ontwikkelingen in het arbeidsrecht nauwgezet en informeren onze cliënten over de kansen en risico’s die zich voordoen. Wij hebben jarenlange ervaring met het adviseren van werkgevers en werknemers in het bedrijfsleven en non-profitorganisaties. Ook in rechtszaken kunt u op ons rekenen. In alle gevallen kenmerkt ons optreden zich door een nuchtere, praktische en doortastende aanpak.

Kennis delen

Portal

  • Arbeidsovereenkomst
  • Beëindigingsovereenkomst
  • ZZP-overeenkomst

Workshops

  • Arbeidsrecht in vogelvlucht
  • Actualiteiten Arbeidsrecht
  • De zieke werknemer
  • Dossieropbouw
  • De disfunctionerende werknemer
  • Flexibele arbeid

Geïnteresseerd in een workshop? Neem dan vrijblijvend contact op met één van onze advocaten.

Arbeidsrecht Forum

Welkom op het Arbeidsrecht Forum voor al je vragen over arbeidsrecht.

Hieronder staan een aantal arbeidsrecht onderwerpen waar je vragen of discussies van andere gebruikers kan lezen, je mag natuurlijk altijd antwoord geven op een vraag van een andere gebruiker. Via de zoekbalk kan je zoeken in alle vragen, mocht jouw vraag er niet tussen staan maak dan eerst een gratis account aan en stel je vraag in het juiste forum.

Forum

Onderwerpen

Berichten

Laatste reacties

Arbeidsongeschiktheid

Arbeidsovereenkomst

Concurrentiebeding

Kantonrechtersformule

Loon / Salaris

Non actiefstelling / schorsing

Ontslag

Opzeggen arbeidsovereenkomst

Reorganisatie

Wet Werk & Zekerheid

De nieuwe Wet Werk en Zekerheid, zal in 215 gefaseerd in twee delen worden ingevoerd. Dit heeft onder andere tot gevolg dat het ontslagrecht en de regels omtrent flexibele arbeid zullen worden gewijzigd. De wijzigingen zullen per 1 juli 215 in werking treden.